Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i andre kvartal 2019

Er du interessert i å holde deg oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett? Her belyser vi utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i andre kvartal 2019.
Eiendom og entreprise Entrepriserett Tvisteløsning

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. 

Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i andre kvartal 2019. I denne perioden har Høyesterett avsagt to entrepriserettslige avgjørelser. Den første – Magne Sveen-dommen – berører krav om tilleggsvederlag for feil i anbudsgrunnlaget, og følger opp tidligere avgjørelser om uklarhetsregelen som Byggholt og Mika-dommene. Den andre – HAB-dommen – gjelder krav til bevis for plunder og heft-krav.

Vi har også tatt med tre avgjørelser fra lagmannsrettene. Den første – fra Frostating - gjelder mangelskrav i totalentreprise, nærmere bestemt hvilken plikt en totalentreprenør har til å ta hensyn til lokale miljøpåvirkninger i sin prosjektering av kontraktsgjenstanden. Vi har også tatt med en avgjørelse fra Gulating som viser at innsigelser mot krav i sluttoppgjøret kan tapes dersom innsigelsene ikke er spesifisert godt nok, samt en avgjørelse fra Hålogaland hvor feil mengdeangivelse i anbudsgrunnlaget – til tross for den velkjente uklarhetsregelen - ikke gav entreprenøren grunnlag for tilleggsvederlag. Helt til slutt har vi tatt med sluttoppgjørstvisten mellom Hæhre og Statens Vegvesen fra Hedmarken tingrett, hvor et betydelig krav om tillegg for plunder og heft ble avvist.

HØYESTERETT

Magne Sveen: Entreprenør fikk medhold i tilleggskrav pga. feil mengdeangivelse i anbudsgrunnlaget (HR-2019-830-A)

Høyesterett avsa den 2. mai 2019 dom i sak mellom Magne Sveen AS («entreprenøren») og Statens Vegvesen («byggherren») vedrørende sluttoppgjør i utførelsesentreprise om bygging av en veiparsell.

Kontrakten var inngått etter forutgående anbudskonkurranse. I underprosessen for sprengning var det ikke angitt areal for sprengning, kun anslått volum. I en annen underprosess, var det imidlertid angitt areal for bergrensk, som er en arbeidsprosess som klargjør for sprengning. Entreprenøren hadde ved prisingen av sprengningsarbeider i sitt tilbud tatt utgangspunkt i arealangivelsen for bergrensk i konkurransegrunnlaget. Det viste seg under utførelsen at arealangivelsen var feil, og at sprengningen skulle foregå over om lag et dobbelt så stort areal som entreprenøren hadde lagt til grunn. Dette medførte at arbeidene ble langt dyrere, ettersom et større areal medfører lavere pallhøyder under sprengningen, hvilket igjen medfører at et mindre volum kan sprenges ved hver enkelt salve. Dette fordrer boring av flere hull ved sprengningen, større grad av underboring, samt økte transportutgifter for entreprenøren.

Tvisten bestod i hvorvidt entreprenøren hadde krav på tilleggsvederlag for merkostnadene dette medførte. Byggherren mente at entreprenøren måtte bære risikoen for egen kalkyle, og viste til at nærmere gjennomgang av opplysninger som kunne finnes i tverrprofiler ville gi entreprenøren grunnlag for beregning av pallhøyder. Entreprenøren mente på sin side at ovennevnte utgjorde en feil og uklarhet i konkurransegrunnlaget, som byggherren bar risikoen for. Entreprenøren fikk medhold i krav om tilleggsvederlag.

Høyesterett gjennomgikk rettspraksis på området, herunder de velkjente dommene om samme tema; Byggholt (Rt. 2007 s. 1489) og Mika (Rt. 2012 s. 1729). Høyesterett formulerte etter dette det rettslige vurderingstemaet i saken som hvorvidt «konkurransegrunnlaget ga selskapet – bedømt som en normalt forstandig tilbyder – klar nok informasjon for å beregne sprengningsarbeidene».

I den konkrete vurderingen la Høyesterett blant annet vekt på at bevisførselen viste at den kalkulasjonsmetoden entreprenøren hadde brukt – ved å legge angitt areal for bergrensk til grunn for beregning av pris for sprengningsarbeidene – var en helt vanlig metode blant tilbydere i denne typen kontrakter. Høyesterett pekte videre på den nære sammenhengen mellom disse to arbeidsprosessene, nemlig at bergrensk klargjør fjellet for sprengning. Dernest viste Høyesterett til at en nærmere gjennomgang av tverrprofilene krevde en bestemt programvare som de færreste entreprenører besitter. En slik gjennomgang ville heller ikke gi entreprenøren grunnlag for å trekke sikre slutninger om pallhøyder for sprengningsarbeidene.

På denne bakgrunn fant Høyesterett ikke holdepunkter for at entreprenøren hadde handlet annerledes enn en «normalt forstandig tilbyder». Det forelå positivt uriktige opplysninger i konkurransegrunnlaget som var av relevans for entreprenørens prising av den aktuelle prosessen. Følgelig forelå en svikt i prosjekteringen som byggherren måtte bære ansvaret for, og entreprenøren hadde dermed krav på vederlagsjustering.

Dommen er enstemmig, og fastholder det grunnleggende prinsippet fra Byggholt og Mika-dommene at byggherren bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Dommen presiserer også at entreprenørens oppfatning står seg i den grad den er samsvarende med hva en «normalt forstandig tilbyder» ville legge til grunn.

Kluge v/ advokat og partner Espen Nyland og advokatfullmektig Matias Apelseth har skrevet en mer utfyllende artikkel om temaet, som kan leses her.

HAB-dommen: Føringer for vurdering av plunder- og heft-krav (HR-2019-1225-A)

Høyesterett avsa 26. juni 2019 dom i sak mellom Oppland Fylkeskommune og HAB Construction AS vedrørende økonomisk oppgjør etter oppføring av veianlegg på fylkesvei 34 i Søndre Land kommune. Tvisten gjaldt et såkalt plunder- og heftkrav. Bransjen har i en lengre tid ventet på at Høyesterett skal uttale seg om innholdet i beviskravet for denne typen krav. Avgjørelsen tok særlig stilling til hvilke krav som stilles til etablering av årsakssammenheng ved denne typen krav.

Kontrakten i saken var inngått basert på NS 3430 med en kontraktsum på ca. 142 MNOK. HAB Construction krevde dekket et betydelig tilleggsvederlag med begrunnelse i nedsatt produktivitet og forsering (plunder og heftkrav). Kravet utgjorde i sluttoppgjøret 36,5 MNOK.

Partene var langt på vei enige om at det forelå byggherreforhold som kunne innebære nedsatt produktivitet, men uenige om betydningen av disse for entreprenøren. Byggherrens oppfatning var at entreprenøren ikke i tilstrekkelig grad hadde bevist at kostnadene som ble krevet dekket var forårsaket av disse forholdene. Entreprenøren mente at det ikke var mulig å føre fullstendige bevis for en slik konkret årsakssammenheng da årsaksbildet er sammensatt og komplekst og gjør det vanskelig å koble alle merkostnadene til de konkrete enkeltårsakene.

Høyesterett etablerte innledningsvis at kontraktens regler om kompensasjon for merutgifter som henføres til byggherrens forhold forutsetter årsakssammenheng mellom entreprenørens meromkostninger og byggherrens forhold – det må altså være byggherrens forhold, og ikke andre årsaker, som har ført til merutgiftene.

Om fremgangsmåten for å etablere årsakssammenhengen uttalte Høyesterett at årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold – altså at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført bevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter.

I saken for Høyesterett var det som nevnt særlig den andre delen av årsakssammenhengsvurderingen som partene var uenig i; den som omhandlet bevis for den konkrete utmålingen av entreprenørens merkostnader. Til dette kommenterte Høyesterett at det alminnelige beviskravet også gjelder for slike kravstyper, hvor entreprenøren som utgangspunkt sitter med bevisbyrden. I denne typen saker betyr det at entreprenøren må påvise mer enn 50 % sannsynlighet for at entreprenørens syn er riktig.

Retten uttalte at det ikke ville være nok å kun sammenligne entreprenørens faktisk påløpte kostnader med entreprenørens opprinnelig kalkulerte utgifter. En slik fremgangsmåte tar ikke høyde for entreprenørens egne feil eller ineffektivitet eller mulige svakheter i egen kalkyle.

Heller ikke generelle erfaringstall for produktivitetstap var ifølge Høyesterett anvendelig for å foreta en slik beregning da dette ikke er dekkende for entreprenørens faktiske merutgifter. Allikevel åpnet Høyesterett opp for at generelle erfaringstall kan være tjenlige som bevis, og da særlig som et supplement til konkrete bevis som direkte gjelder prosjektet. Men Høyesterett understreket samtidig klart følgende:

«På bakgrunn av det jeg nå har sagt, er mitt syn at entreprenøren som utgangspunkt ikke kan basere bevisførselen alene på generelle og overordnede tilnærminger. Kravet må underbygges kvalitativt og kvantitativt etter de linjer jeg har redegjort for.
Utgangspunktet må altså være at skadelidte – entreprenøren – skal påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført.»

Retten modifiserte imidlertid utgangspunktet noe og påpekte at det ikke kan forventes at entreprenøren påviser de eksakte økonomiske konsekvensen av hvert enkelt byggherreforhold, og påpekte også at det fremdeles ville være et visst rom for skjønn:

«Den endelige utmålingen av tilleggsvederlaget vil følgelig i noen grad måtte bygge på et skjønn. Når bevisførselen knyttes opp til de to trinnene i årsakssammenhengen som jeg har redegjort for, vil imidlertid rommet for skjønn bli snevret inn. Utmålingen av tilleggsvederlaget kan da i større grad forankres i det faktum som finnes bevist.»

I den konkrete saken fant retten at lagmannsrettens fastsettelse av vederlagsbeløpet HAB var tilkjent var uten forankring i de krav som oppstilles for kravet til årsakssammenhengen, og at dommen på dette punktet måtte oppheves. Tilsvarende konklusjon kom Høyesterett til når det gjaldt forseringskravet fremsatt av entreprenøren. Også på dette punktet ble lagmannsrettens avgjørelse opphevet som følge av at underinstansen ikke hadde foretatt en konkret vurdert hvilken forsinkelse som ville påløpe uten forsering eller de konkrete kostnadene ved å ta igjen forsinkelsen.

Oppsummert medfører avgjørelsen en avklaring om at såkalte plunder- og heftkrav er underlagt de samme beviskrav som andre type krav. Bevisvurderingen forutsetter at det kan bevises med sannsynlighetsovervekt at konkrete merkostnader er påløpt som følge av forhold byggherren svarer for. Generelle og overordnede prinsipper og beregningsmetoder – løsrevet fra det konkrete hendelsesforløpet – vil kunne utgjøre støtteargument i bevissituasjonen, men ikke erstatte fraværet av beviselig faktum.

LAGMANNSRETTENE

Frostating: Prosjektering av stålsøyler uten å hensynta bevegelser pga. lokale vindforhold utgjorde mangel, men byggherren tapte kravet på grunn av for sen reklamasjon (LF-2018-149671)

Frostating lagmannsrett avsa 25. april 2019 dom i sak om mangelfulle arbeider ved oppføring av en idrettshall utført som en totalentreprise basert på NS 3431.

Byggherren, en kommune, mente det forelå mangler ved både innvendige og utvendige arbeider som i utbedringskostnader samlet beløp seg til om lag 2,4 millioner kroner. Hva gjaldt de innvendige arbeidene, anførte byggherren at skadesymptomene – sprekkdannelser, riss og løse fliser i et garderobeområde – var forårsaket av at store vindlaster gjennom horisontal forskyvning presset byggets stålkonstruksjoner inn mot innvendige leca-elementer. De utvendige manglene knyttet seg til taktekkingen og tilhørende vannlekkasjer, og byggherren anførte at verken prosjekteringen eller utførelsen oppfylte kontraktens krav.

Entreprenøren påsto seg frifunnet, og hevdet blant annet at skadene/avvikene skyldtes forhold som byggherren måtte svare for. I tillegg mente entreprenøren at byggherren hadde reklamert for sent for både de utvendig og innvendige manglene.

Lagmannsretten fant at både prosjekteringen og utførelsen knyttet til de innvendige arbeidene var mangelfulle. Entreprenøren hadde oppført byggets stålsøyler uten noen avstand til bakenforliggende leca-elementer, som i lys av vindforholdene på stedet utgjorde brudd på alminnelige normer for prosjekteringen.
Lagmannsretten tok deretter stilling til om byggherren hadde reklamert over mangelen i tide.
Byggherren hadde, noen få dager før overtakelsesforretningen, krevet retting av enkelte løse fliser. Entreprenøren utbedret forholdene. På overtakelsesforretningen kort tid etter nedtegnet partene ikke noe om disse manglene i overtakelsesprotokollen. Partene observerte imidlertid to små riss på en leca-vegg, og ble enige om å følge med på utviklingen av disse – uten at noen skriftlig eller muntlig påberopelse av mangelen fant sted under overtakelsesforretningen.

Retten tok utgangspunkt i avtalens regulering om at mangler som byggherren på overtakelsestiden var kjent med, eller burde vært kjent med, vil bortfalle dersom mangelen ikke ble nedtegnet i overtakelsesprotokollen. Lagmannsretten viste til at kontrakten ikke nedfelte unntak for mangler som var påberopt før overtakelsesforretningen, og fant dermed at påberopelsen (som fant sted noen dager før overtakelsesforretningen) ikke var tilstrekkelig. Byggherrens krav var derfor bortfalt som følge av for sen reklamasjon.
Hva gjaldt de utvendige arbeidene, fant lagmannsretten at det, for taktekkingen, var prosjektert med for få innfestningspunkter og for smale innfestningssoner. Det forelå derfor mangler ved de utvendige arbeidene.

Spørsmålet var deretter om byggherren hadde reklamert i tide. Byggherren reklamerte først etter utløpet av den absolutte reklamasjonsfristen på 3 år. Entreprenøren svarte at forholdet etter deres syn var en forsikringssak, men utbedret likevel forholdet.

Lagmannsretten fant heller ikke at det var grunnlag for å fravike den absolutte reklamasjonsfristen grunnet grov uaktsomhet på entreprenørens hånd. Avgjørende var om det forelå et klart og markert avvik fra forsvarlig atferd vurdert etter en streng aktsomhetsnorm. I sin konkrete vurdering fant lagmannsretten at det var faglig svikt og manglende vurdering av risikomomenter i det aktuelle prosjektet som var mangelsårsaken. Likevel mente lagmannsretten, under tvil, at det ikke forelå grov skyld ettersom skadepotensialet var begrenset i tillegg til at rettearbeidene var lite ressurskrevende. Entreprenøren hadde derfor ikke opptrådt grovt uaktsomt, og byggherren hadde derfor mistet sin rett til å gjøre gjeldende mangelen etter den absolutte reklamasjonsfristen på 3 år (iht. NS 3431).

Lagmannsretten anså videre at den utbedringen som entreprenøren hadde foretatt for å være en serviceytelse av hensyn til entreprenørens renomme, og dermed ingen erkjennelse av mangelsansvar. Ettersom det heller ikke forelå grov uaktsomhet, fant lagmannsretten at det ikke var grunnlag for å fravike den absolutte reklamasjonsfristen. Byggherren ble derfor ansett for å ha reklamert for sent.

Avgjørelsen illustrerer den risiko byggherren påtar seg ved gjennomføring av «ferdigbefaringer» før overtakelsesforretningen, og da særlig i de tilfeller hvor byggherren under slike befaringer oppdager og påberoper mangler. I slike tilfeller må byggherren sørge for å få nedtegnet de samme manglene i overtakelsesprotokollen som utarbeides under overtakelsesforretningen. Avgjørelsen viser også at entreprenørens plikt til å foreta prosjekteringsarbeidet i henhold til allment aksepterte normer innebærer at bygget må være tilpasset stedlige forhold, jf. NS 3431 pkt. 12.3. Videre illustrerer avgjørelsen at ikke enhver form for utbedringsarbeider utført av entreprenøren kan anses som erkjennelse av mangelsansvar; kan det godtgjøres at arbeidene gjøres som en servicetjeneste overfor byggherren eller lignende, vil entreprenøren fremdeles ha sine innsigelser mot mangelskravene i behold.

Gulating: Innsigelser til sluttoppgjør kan tapes dersom de ikke er spesifikke og klare (LG-2018-159123)

Gulating lagmannsrett avsa den 7. juni 2019 dom i sak om sluttoppgjør i en underutførelsesentreprise etter NS 8415, mellom en hovedentreprenør og underentreprenør. Et sentralt spørsmål i saken var hvorvidt hovedentreprenørens innsigelser til underentreprenørens sluttoppgjør var prekludert. Innsigelsene gjaldt oppgjør for arbeider som skulle gjøres opp etter regulerbare mengder, basert på målebrev fra underentreprenøren. Kravet for disse arbeidene utgjorde i sluttoppgjøret i overkant av 43,5 MNOK.

Sluttoppgjør ble inngitt 29. mars 2019, etter at underentreprenøren hadde oversendt en betydelig mengde av målebrevene i dagene før denne fristdatoen – til tross for at kontrakten forutsatte løpende oversendelse av disse. Hovedentreprenøren varslet allerede dagen etter å ha mottatt sluttoppgjøret at sluttoppgjøret ikke var satt opp i samsvar med kontraktens krav. I samme varsel opplyste hovedentreprenøren at de ville videreformidle kravene og mengdeavregningene til byggherren, og at underentreprenøren ville få godkjent det byggherren aksepterte.

Deretter besvarte hovedentreprenøren sluttoppgjøret 2 dager før frist for innsigelser løp ut. I svaret hadde hovedentreprenøren delt kravet på 43,5 MNOK for mengderegulerbare ytelser i tre deler: 14,5 MNOK ble betegnet som «Andel godkjent», 0,4 MNOK ble betegnet som «Andel avvist», mens 28,6 MNOK ble betegnet som «Andel ikke ferdigbehandlet». Underentreprenøren protesterte på den siste posten, og påpekte at hovedentreprenøren ikke kunne komme med innsigelser etter at fristen for innsigelser var løpt ut. Hovedentreprenøren svarte (etter fristen) at betegnelsen «ikke ferdigbehandlet» betød at kravene var avvist i sin helhet, og påpekte også at målebrevene hadde blitt sendt inn så sent at det ikke var tid til å behandle dem innen fristen.

Lagmannsrettens flertall konkluderte med at hovedentreprenørens innsigelser var bortfalt (prekludert). I sin begrunnelse pekte retten på at tilbakemeldingen gav inntrykk av at hovedentreprenøren ikke hadde tatt standpunkt til den delen mengdeberegningene som ble betegnet «Andel ikke ferdigbehandlet». Flertallet la til grunn at det må fremstå tilstrekkelig klart for den som mottar innsigelsen hvor stor del av kravet som aksepteres, og hvor stor del som avvises. Videre pekte flertallet på at det må fremgå hvorvidt det er premissene for kravet, eller utmålingen av dette, som bestrides. Når dette ikke skjedde innen fristen for innsigelser etter NS 8415 pkt. 33.2, tapte hovedentreprenøren alle innsigelser mot disse kravene, og underentreprenøren fikk medhold fullt ut. Det hjalp ikke at målebrevene kom sent i prosessen, så lenge de kom innen fristen for sluttoppgjør, og det hjalp heller ikke at byggherrens frist for sine innsigelser overfor hovedentreprenøren først var flere uker etter at hovedentreprenørens frist overfor underentreprenøren løp ut. Lagmannsretten understreket i den forbindelse at det ikke forelå noen back-to-back-kontrakt.

Også Hålogaland lagmannsrett har i denne perioden avsagt en dom som fastslår at innsigelser kan tapes dersom de ikke er tilstrekkelig tydelig angitt (LH-2019-23092). Dommene illustrerer at den som mottar et sluttoppgjør må ta stilling til alle kravene i sluttoppgjøret innen fristen for innsigelser løper ut. En tilbakemelding om at kravene ikke er behandlet enda vil – selv om uttalelser i Gulatings dom kan indikere unntak for back-to-back-avtaler – innebære en betydelig risiko for at innsigelsene tapes, og bør unngås. Innsigelsene må være utformet slik at det fremstår som tilstrekkelig klart for motparten hvor stor del av kravet som aksepteres og hvor stor del som avvises, og om det er grunnlaget (for eksempel om man er enig eller uenig i at forholdet er en endring) eller utregningen som bestrides – evt. begge deler.

Hålogaland: Feil enhetsangivelse i konkurransegrunnlaget gav ikke entreprenør krav på tillegg (LH-2018-153242)

Hålogaland lagmannsrett avsa den 12. april 2019 dom i sak mellom en byggherre og entreprenør vedrørende tolkningen av et anbudsgrunnlag for anleggelse av ny ferjekai. Prosjektet skulle gjennomføres som en utførelsesentreprise, og arbeidene skulle avregnes etter enhetspriser. Tvistetemaet var om partene hadde avtalt at asfaltarbeidene skulle avregnes i enheter per tonn eller kvadratmeter.

I det opprinnelige anbudsgrunnlaget var enheten benevnt som tonn, og ikke kvadratmeter. Konkret fremgikk det av den aktuelle posten blant annet at det prosjekterte arealet var over 11 000 kvadratmeter, og at mengden tonn var 2 332. I tillegg fremgikk asfaltens tykkelse og vekt per kubikkmeter.

Før entreprenøren innga sitt tilbud ble det – ved en intern feil hos oppdragsgiver – gjort en endring i anbudsgrunnlaget ved at enhetsangivelsen ble endret fra tonn og til kvadratmeter. Byggherren/oppdragsgiveren orienterte alle tilbyderne om at det var foretatt en endring i anbudsgrunnlaget, uten å angi hvilke arbeider/poster endringen gjaldt.

Entreprenøren krevde oppgjør avregnet etter kvadratmeter og viste til at man sto overfor en feil i konkurransegrunnlaget som byggherren var ansvarlig for. Entreprenøren fremsatte et krav på betaling av om lag 14 millioner kroner. Byggherren bestred kravet, og viste til at man sto overfor en åpenbar feil og at dersom det etter en objektiv fortolkning er klart hva oppdragsgiver måtte ha ment, så må tilbyder forholde seg til dette. Blant annet så mente byggherren at det ville gi liten mening å etterspørre pris på om lag 2 300 kvadratmeter asfalt når det prosjekterte arealet var over 11 000 kvadratmeter.

Lagmannsretten fremholdt at avtaler mellom profesjonelle parter skal fortolkes objektivt, og at utgangspunktet derfor skal tas i ordlyden. Dersom ordlyden, tolket i lys av samtlige kontraktsdokumenter og i lys av blant annet reelle hensyn og systembetraktninger, ikke er klar på hva oppdragsgiver har ment, sitter oppdragsgiver normalt med risikoen for uklarheten. Oppdragsgiver sitter i slike tilfeller likevel ikke med risikoen for enhver uklarhet, da det kan lede til en uheldig jakt på uklare formuleringer. Lagmannsretten tok med andre ord utgangspunkt i normen som Høyesterett anla i Mika-dommen inntatt i Rt. 2012 s. 1729.

I den konkrete vurderingen av anbudsdokumentene i saken fant lagmannsretten at oppdragsgiver hadde skapt «en viss uklarhet» i anbudsgrunnlaget gjennom endringen fra tonn til kvadratmeter. Oppdragsgiveren ble likevel gitt medhold i at man her sto overfor en åpenbar feil hvor oppdragsgivers intensjon i tilstrekkelig klar grad kom til uttrykk. Lagmannsretten la i sin vurdering stor vekt på at mengdeangivelsen på i overkant av 2 300, i lys av at arealet var over 11 000 kvadratmeter, ikke ville gi noen mening med mindre man la til grunn tonn som enhetsangivelsen. I tillegg viste lagmannsretten til at enhetsangivelsen i andre sammenlignbare poster var tonn, og ikke kvadratmeter. Retten trakk også frem rimelighetshensyn som et moment i oppdragsgiverens favør, ved at entreprenøren ville få rett på om lag 10 millioner kroner bare for denne ene arbeidsoperasjonen – hvilket vil være svært fordyrende i kontrakter verdt 40-50 millioner kroner. I den forbindelse fant lagmannsretten det også godtgjort at entreprenørens enhetspris – 1 200 kr – var en vanlig enhetspris for ett tonn asfalt.

Avslutningsvis fremholdt lagmannsretten også at det hadde vært en del bevisførsel knyttet til subjektive forhold i saken, herunder hvorfor feilen ikke hadde blitt oppdaget av oppdragsgiver. Lagmannsretten uttalte at slike subjektive forhold ville ha «liten eller ingen betydning» ved en objektiv fortolkning.

Lagmannsrettens avgjørelse ble avsagt et par uker før Høyesteretts dom i Magne Sveen-saken, omtalt tidligere i dette nyhetsbrevet, som omhandlet lignende problemstillinger. Hålogaland kan nok hevdes å ha lagt seg på en strengere linje enn Høyesteretts avgjørelse tilsier, men avgjørelsen ble nektet fremmet for Høyesterett, og er dermed rettskraftig.   

Det kan være grunn til å merke seg enkelte trekk ved lagmannsrettens fremgangsmåte. For det første hvordan subjektive forhold avfeies som – nær sagt – irrelevante forhold ved fortolkningen av anbudsgrunnlag. For det annet er det verdt å merke seg rettens tilnærming til argumentasjonen knyttet til prisnivået i entreprenørens tilbud; på den ene siden brukes enhetsprisen på 1 200 kr som et argument for at anbudsgrunnlaget skal anses som klart, mens lagmannsretten på den annen side avstår fra å omtale betydningen av at også tre andre tilbydere la seg på et tilsvarende prisnivå for asfaltarbeider avregnet per tonn. Tradisjonelt har oppfatningen vært at man skal være forsiktig med å utlede for mye av prisnivået på enkelte poster i et tilbud, da taktisk prising er et vanlig fenomen i bygg- og anleggsbransjen. Likevel ser man, blant annet i Høyesteretts avgjørelse fra 2. mai 2019 i Sveen-saken, at domstolene stadig trekker på argumenter knyttet til prisnivå. Vår oppfatning er at det generelt bør utvises varsomhet med å vektlegge prisnivåer på enkelte arbeidsoperasjoner – men der domstolene først velger å trekke på prisargumenter bør argumentasjonen være like gyldig/relevant på begge sider av bordet. Avhengig av hvordan tilbudene er satt opp, og hvilken grad av «innsyn» man får i andre tilbyderes kalkyler, kan et tilsvarende prisnivå hos andre tilbydere ofte indikere at anbudsgrunnlaget kan forstås i tråd med det syn som entreprenøren som vant anbudet, forfekter. 

TINGRETTENE

Hedmarken tingrett: Stort plunder og heft-krav avvist etter anleggsentreprise (17-138013TVI-HEDM)

Hedmarken tingretten avsa den 10. mai 2019 dom i sak mellom Hæhre Entreprenør AS og Staten v/Bane NOR og Samferdselsdepartementet vedrørende sluttoppgjøret etter en anleggsentreprise. Prosjektet var en utførelsesentreprise, hvilket betyr at det var byggherren som hadde ansvaret for prosjekteringen. Hovedarbeidene i kontrakten var bygging av 9,6 km firefelts E6, om lag 1,3 km tunnelløp og nesten 5 km dobbeltsporet jernbane.

Entreprenøren krevde i stevningen om lag 755 millioner kroner av byggherren. Betydelige deler av kravet knyttet seg til produksjonsforstyrrelser som ifølge entreprenøren gjorde det dyrere enn forutsatt å utføre avtalte kontraktsarbeider. Denne typen vederlagskrav blir ofte omtalt som «plunder og heft»-krav. Staten påstod seg frifunnet, og fremsatte et krav om tilbakebetaling av om lag 113 millioner kroner, hvor det vesentlige knyttet seg til det som ifølge byggherren var overskytende betalinger for kontraktsarbeidene. Saken ble behandlet i tingretten i over fire måneder. Entreprenøren fremmet inhabilitets-innsigelse mot den ene av de to fagkyndige meddommerne, men nådde ikke frem, etter at anken ble forkastet i Høyesterett.

Tingretten ga entreprenøren medhold i krav på totalt 65 millioner kroner, men dømte samtidig entreprenøren til å tilbakebetale om lag 96 millioner kroner til byggherren. Entreprenøren ble derfor pålagt å tilbakebetale om lag 31 millioner kroner. Rettens vurderinger er utpreget konkrete, men i lys av størrelsen på entreprenørens krav for «plunder og heft» - 464 millioner kroner – og rettens utlegning av de rettslige rammene for kravet, gir vi en kort redegjørelse for kravet.

Entreprenørens «plunder og heft»-krav gjaldt merkostnader i form av blant annet mangelfull planlegging av arbeidene, håndtering av trafikk på E6, mangelfull planlegging av deponering av masser, økte masseuttak og mangelfulle analyser av nødvendig byggetid. Entreprenøren viste også til at byggherren hadde utstedt totalt 719 endringsordre. Disse byggherreforholdene førte, ifølge entreprenøren, til at det ble dyrere å utføre kontraktsarbeidene enn det som var forutsatt i entreprenørens tilbud. Konkret gjaldt merkostnadene blant annet bruk av økte ressurser til mannskap, utvidede arbeidstidsordninger, mer ressursbruk på ledelse og økte kostnader til trafikkomlegginger.

Entreprenøren mente det måtte utøves et bredt skjønn ut fra bevisførselen, og at differansen mellom planlagt og faktisk utførelse var et moment i vurderingen av om byggherrens forhold virket fordyrende på entreprenørens kontraktsarbeider.

Byggherren bestred at vilkårene for «plunder og heft»-kravet var oppfylt, og påpekte at bevisbyrden påhvilte entreprenøren. Byggherren viste i den forbindelse til at det måtte gjøres en konkret vurdering av hvilken innvirkning hvert av de aktuelle byggherreforholdene hadde hatt. En sammenligning av planlagt og faktisk fremdrift bidro ifølge byggherren ikke til å avklare hvilke konsekvenser et gitt byggherreforhold har hatt, og ville ifølge byggherren ha liten eller ingen verdi som grunnlag for krav. I tillegg mente byggherren at vederlagskrav for hvert byggherreforhold skulle blitt varslet fortløpende, både av hensyn til bevis og byggherrens mulighet til å iverksette nødvendige tiltak.

Tingretten utpenslet de rettslige rammene for «plunder og heft»-kravet, og fant at det måtte (i) foreligge et byggherreforhold som (ii) har medført fordyrelser for øvrige arbeider. I tillegg måtte denne fordyrelsen (iii) ikke ha blitt kompensert gjennom øvrige deler av kontraktens vederlagssystem. Videre fant retten at det (iv) måtte gjøres en vurdering av det enkelte byggherreforhold og dets konsekvenser, men at det også var nødvendig å foreta en vurdering av summen av byggherreforhold, ettersom den kumulative effekten av disse kan ha hatt effekter som ikke er dekket/kompensert. Tingretten fant også at (v) bevisbyrden påhvilte entreprenøren.

Tingretten fant det sannsynliggjort at enkelte byggherreforhold hadde innvirket på entreprenørens produksjonseffektivitet. Samtidig uttalte tingretten at en sammenligning av faktisk og planlagt produksjon ikke var en egnet måte å beregne tapet på ettersom en slik differansebetraktning ikke ville si noe om hva som er årsaken til den overskytende ressursbruken. Entreprenøren hadde også beregnet/utmålt sitt tap ved å foreta en generell justering av kontraktens enhetspriser. Heller ikke denne metoden ble ansett for å være egnet, da fremgangsmåten (også) vil føre til en oppjustering av enhetspriser for arbeider som ikke nødvendigvis har blitt påvirket av det aktuelle byggherreforholdet – for eksempel fordi det fordyrende byggherreforholdet kun gjaldt arbeider på et begrenset geografisk område. Tingretten fant på denne bakgrunn at den korrekte tilnærmingen måtte være å anlegge et skjønn.

Etter en gjennomgang av de enkelte byggherreforholdene fant tingretten at entreprenøren hadde krav på om lag 20 millioner kroner for «plunder og heft», hvorav drøye 11,5 millioner kroner gjaldt økte mengder løsmasser.

Dommen er påanket.